Minderung der Miete für Gewerberäume wegen der Beschränkung des Publikums­verkehrs auf Grundlage der zur Eindämmung des Coronavirus erlassenen Verordnungen

 

Nachdem Adidas am 27.03.2020 ankündigte, anstehende Mietzahlungen vorläufig einzustellen, war die Aufregung groß und der Shitstorm gewaltig. Der Bundesverkehrsminister bezeichnete das Vorgehen als „inakzeptable Botschaft“, der Bundesarbeitsminister drohte in einer Talk-Show Adidas mit rechtlichen Schritten und der SPD-Politiker Florian Post verbrannte medienwirksam ein Adidas-T-Shirt.

 

Doch war die Aufregung auch aus rechtlicher Sicht berechtigt? Oder sind gewerbliche Mieter, die ein Gewerbe betreiben, das derzeit aufgrund von Verordnungen, wie beispielsweise die in Berlin seit dem 22.03.2020 auf Grundlage von § 32 Infektionsschutzgesetz erlassene Verordnung zur Eindämmung des Coronavirus in Berlin (nachfolgend „SARS-CoV-2-EindmaßnV“), nicht mehr für den Publikumsverkehr geöffnet werden darf, sogar berechtigt, die Mietzahlungen einzustellen? Eine Orientierungshilfe für in Berlin ansässige Gewerbebetriebe, die weiterhin für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen, finden Sie hier.

 

Diese Frage dürfte sich nicht nur Adidas stellvertretend für eine Reihe von gewerblichen Mietern gestellt haben, bedeuten die Verordnungen zur Eindämmung des Coronavirus mit ihren Nutzungsbeschränkungen je nach Art des betriebenen Gewerbes doch für viele Gewebetreibende erhebliche Verluste.

 

Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV als zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache?

 

Um die Frage, ob die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der hier stellvertretend für die in allen Bundesländern erlassenen Verordnungen zur Eindämmung des Coronavirus zu prüfenden SARS-CoV-2-EindmaßnV als ein zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache anzusehen ist, sollte der gewerbliche Mietvertrag im ersten Schritt dahingehend geprüft werden, ob der Mietvertrag eine Risikoverteilung für solche Ereignisse vorsieht, die typischerweise unter den Begriff der „höheren Gewalt“ gefasst werden.

 

Darunter werden z. B. Terroranschläge, Naturkatastrophen, Kriege, Epidemien (und damit auch die Covid-19 Pandemie) gefasst. Sofern Mietverträge Regelungen zu höherer Gewalt enthalten, muss die betreffende Klausel danach ausgelegt werden, ob auch der vorliegende Fall der Beschränkung des Publikumsverkehrs hierunter subsumiert werden kann. Abhängig von der Ausgestaltung der konkreten Klausel und dem dahinterstehenden Willen der Vertragsparteien wird dies im Regelfall zu bejahen sein.

 

Mangel der Mietsache, wenn der mietvertragliche Verwendungszweck durch die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV eingeschränkt wird?

 

Erst danach kann geprüft werden, ob die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV einen Mangel der Mietsache gem. § 536 Abs. 1 S. 1 BGB begründet.

 

Hierunter ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Mangel in Betracht kommen können (BGH NZM 2011, 727 Rn. 8).

 

Die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV wird man somit nur dann als einen Mangel der Mietsache verstehen können, wenn die Beschränkung des Publikumsverkehrs als eine nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen ist.

 

Grundsätzlich gilt hier, dass der Vermieter dafür verantwortlich ist, dass einem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache keine rechtlichen Beschränkungen oder Hindernisse entgegenstehen, die sich insbesondere aus der Nichteinhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften ergeben können (vgl. Günther, NZM 2016, 569, 570 unter Verweis auf BGH NZM 2011, 727 Rn. 8).

 

Das Verwendungsrisiko hingegen, insbesondere das Risiko mit der Mietsache Gewinne zu erzielen, trifft grundsätzlich den Mieter, es sei denn, der Verwendungszweck ist Vertragsinhalt geworden (vgl. Günther, NZM 569, 570 unter Verweis auf BGH NZM 2011, 727 Rn. 9).

 

Somit sind gewerbliche Mietverträge dahingehend zu überprüfen, ob und wenn ja welchen Verwendungszweck die Parteien vereinbart haben (Beispiele: Verwendung zum Betrieb eines Fitnessstudios, Betrieb eines Kinos, Betrieb eines Kosmetikstudios, etc.).

 

Sofern hier nun in einem Mietvertrag beispielsweise vereinbart wurde, dass die Mietsache zum Zwecke der Verwendung als Fitnessstudio vermietet wird, lässt sich vertreten, dass, da dieser Verwendungszweck durch die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV, die den Gebrauch der Mietsache zum Zwecke des Betriebs eines Fitnessstudios verbietet, die Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters verletzt wird, ergo ein Mangel der Mietsache vorliegt.

 

Dies bejahen würde wohl auch das Reichsgericht, hat dieses doch bei Mietverträgen über Nachtlokale, die infolge des Ausbruchs des ersten Weltkriegs nicht mehr zu diesem vertraglichen Zweck verwendet werden konnten, einen Mangel der Mietsache angenommen (vgl. RGZ 87, 227; 88, 203; ablehnend Staudinger/V Emmerich (2018) BGB § 536, Rn. 44).

 

Sofern sich der BGH dieser Ansicht anschließt, wird es in einer Vielzahl der Fälle entscheidend auf den vertraglich vereinbarten Betriebszweck ankommen.

 

Schwierig werden dann die Fälle zu entscheiden sein, in denen die Parteien den vertraglichen Vertragszweck nur unscharf beschrieben haben, beispielsweise, wenn in einem Mietvertrag eines Restaurants der Vertragszweck mit zum „Verkauf von Speisen“ oder zum „Betrieb zu gewerblichen Zwecken“ beschrieben wird. Im erstgenannten Fall („Verkauf von Speisen“) ist zwar der Restaurantbetrieb untersagt; da die vereinbarte Nutzung der Mietsache, nämlich der Verkauf von Speisen im Wege der Außer-Haus-Lieferung, weiterhin möglich wäre, läge hier kein Mangel der Mietsache vor.

 

Anders fällt die Beurteilung dagegen in der zweiten Variante („Betrieb zu gewerblichen Zwecken“) aus. Hier ist zwar am Beispiel des Restaurants der Verkauf von Speisen möglich, gleichwohl ist der Vermieter hier bei Mietbeginn das Risiko eingegangen, dass sich der Mieter für alle gewerblichen Mietzwecke entscheiden kann, also haftet er auch dafür, dass der Mieter kein Restaurant betreiben kann.

 

Mangel der Mietsache wegen der Besonderheiten der Corona-Virus-Krise unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Risikoverteilung durch öffentlich-rechtliche Beschränkungen?

 

Zweifeln könnte man an dieser Lösung aber dennoch vor dem Hintergrund, dass das Coronavirus und dessen Bekämpfung quasi über Nacht eine gesamtgesellschaftliche Situation hervorgerufen hat, die von der Bundeskanzlerin Angela Merkel als „größte Herausforderung seit dem zweiten Weltkrieg“ bezeichnet wurde. Infolgedessen ist die Übernahme des Verwendungsrisikos hier möglicherweise einschränkend auszulegen.

 

Daher sollte vorsorglich, die von der Rechtsprechung zur Risikoverteilung für durch öffentlich-rechtliche Beschränkungen bewirkte Gebrauchsbeschränkungen vorgenommene Wertung auch in Fällen vorgenommen werden, in denen die Parteien den Verwendungszweck zum Inhalt des Mietvertrages gemacht haben.

 

Danach ist die durch öffentlich-rechtliche Beschränkungen bewirkte Gebrauchsbeschränkung nur dann der Risikosphäre des Vermieters zuzuordnen, wenn sie unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Mietsache, in Zusammenhang steht und nicht an persönliche oder betriebliche Umstände des Mieters anknüpft (vgl. BGH, NZM 2011, 727 Rn. 9).

 

Genau hier liegt das Problem. Einerseits lässt sich argumentieren, dass sich die Verordnungen zur Eindämmung des Coronavirus nicht auf die Mietsache, sondern auf die Verwendung der Mietsache beziehen. So sind etwa Fitnessstudios unabhängig von ihrem baulichen Zustand für den Publikumsverkehr geschlossen, Lebensmittelgeschäfte dagegen unabhängig von ihrem baulichen Zustand geöffnet.

 

Ferner darf das allgemeine Lebensrisiko, das jeder trägt (auch der Mieter), nicht durch eine Ausdehnung des Mangelbegriffs auf den Vermieter abgewälzt werden (vgl. Staudinger/V Emmerich (2018) BGB § 536, Rn. 44). Vor diesem Hintergrund lässt sich durchaus vertreten, dass die durch öffentlich-rechtliche Beschränkungen bewirkte Gebrauchsbeschränkung nicht auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruht, sondern eher an den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters anknüpft. Würde man dieser Argumentation folgen, läge kein Mangel der Mietsache vor.

 

Andererseits lässt sich aber ebenfalls argumentieren, dass der Vermieter den Mietgegenstand gerade zum vertraglich vereinbarten Zwecke vermietet und die Gebrauchsüberlassung zum vertraglich vereinbarten Zwecke durch die Schließung für den Publikumsverkehr verletzt wird und es dann doch der Mietgegenstand ist, der mangelhaft ist. Zudem liegt der Grund der Schließung für den Publikumsverkehr auch nicht in der Art und Weise der Betriebsführung des Mieters, da auch ein geändertes Betriebskonzept des Mieters bei gleichbleibender beabsichtigter Nutzung nicht zu einem Wegfall des Nutzungshindernisses führen würde. Vielmehr ist die vertraglich vereinbarte Nutzung des Mietgegenstands vollkommen unabhängig von den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters eingeschränkt. Daher lässt sich durchaus auch vertreten, dass hier vor allem die Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters verletzt wird. Würde man dieser Argumentation folgen, läge ein Mangel der Mietsache vor.

 

Letztlich wird die Beantwortung dieser Problematik aber durch den BGH erfolgen und kann an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt werden.

 

Nachträgliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Vermieter mit der Folge des Wegfalls der Verpflichtung zur Zahlung der Miete

 

Weiter stellt sich die Frage, ob durch die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV die Verpflichtung des Vermieters, den vertraglichen Nutzungszweck zu gewährleisten, vorübergehend nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich wird. Gleichzeitig entfiele dann sein Anspruch auf Zahlung der Miete vorübergehend nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB.

 

Grundsätzlich verdrängen zwar die Sondervorschriften der §§ 536 ff. BGB ab Übergabe der Mietsache im Falle sogenannter vorübergehender Unmöglichkeit das allgemeine Leistungsstörungsrecht und damit auch die §§ 275 und 326 BGB (vgl. BGH NJW 1996, 714), so dass wir der Anwendung der Vorschriften zur Unmöglichkeit eher vorsichtig gegenüberstehen.

 

Gleichwohl muss auch hier berücksichtigt werden, dass die Folgen des Coronavirus bislang einmalig (auch in der Geschichte des BGB) sind und wir deshalb die Anwendbarkeit der Vorschriften zur Unmöglichkeit durch die Gerichte nicht ausschließen können, da die Rechtsfolge „Leistungsfreiheit für beide Parteien“ sich durchaus hören lässt.

 

Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage

 

Nur sofern man zu dem Ergebnis kommt, dass die Beschränkung des Publikumsverkehrs auf Grundlage der SARS-CoV-2-EindmaßnV keiner Risikosphäre zuzuordnen ist, kann den Parteien ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zustehen.

 

Voraussetzung dafür ist, dass die Vertragsparteien den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätten, wenn sie die durch das Coronavirus hervorgerufene Pandemie bzw. die Beschränkung des Publikumsverkehrs vorausgesehen hätten und wenn den Parteien ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist.

 

Die Gerichte haben diesen Anpassungsanspruch bei gewerblichen Mietverhältnissen bislang nur sehr zurückhaltend eingesetzt und sind ganz überwiegend vom unveränderten Bestand der Mietverträge ausgegangen. Ob die Gerichte ihre Zurückhaltung aufgrund der vorliegenden Umstände beibehalten werden, ist derzeit noch nicht absehbar, kann aber durchaus bezweifelt werden.

 

Art. 240 § 2 EGBGB als lex specialis für die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung der Miete

 

Ungeklärt ist derzeit, ob der am 01.04.2020 in Kraft getretene geänderte Art. 240 § 2 EGBGB die Folgen des Coronavirus für Mietverträge abschließend regelt.

 

Nach Art. 240 § 2 Abs. 1, Abs. 3 EGBGB kann der Vermieter/Verpächter ein Miet- oder Pachtverhältnis über Grundstücke oder über Räume nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter/Pächter im Zeitraum vom 01.04.2020 bis 30.06.2020 trotz Fälligkeit die Miete/Pacht nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.

 

Nach der Gesetzesbegründung bleibt „die Verpflichtung der Mieter zur Zahlung der Miete […] im Gegenzug im Grundsatz bestehen“. Dies könnte so verstanden werden, dass mit der Änderung von Art. 240 EGBGB die Folgen der Öffnungsverbote abschließend geregelt werden sollten und Art. 240 § 2 EGBGB den übrigen mietrechtlichen Regelungen als Spezialgesetz vorgeht.

 

Mitunter wird nun vertreten, dass Art. 240 § 2 EGBGB mit dessen Begründung klarstellt, dass die Beschränkung des Publikumsverkehrs keinen Mangel bewirkt und die Mietzahlungsverpflichtung auch im Übrigen nicht berührt ist.

 

Die überzeugenderen Argumente sprechen jedoch gegen eine solche Auslegung. Nach ihrem Wortlaut schränkt die Regelung lediglich das Kündigungsrecht des Vermieters ein und betrifft die Mietzahlungsverpflichtung als solche nicht. So setzt die Regelung das Ausbleiben einer fälligen Miete voraus; Fälligkeit tritt jedoch nicht ein, sofern die Miete auf null gemindert ist oder wegen Unmöglichkeit der Leistung des Vermieters kein Anspruch auf die Miete als Gegenleistung besteht. Dass durch Art. 240 § 2 EGBGB das Gewährleistungsrecht des Mietrechts eingeschränkt werden sollte, ist auch der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen, die die Mietzahlungsverpflichtung nur „im Grundsatz“ fortbestehen lässt.

 

Nach der hier vertretenen Ansicht ändert sich daher durch den geänderten Art. 240 § 2 EGBGB nichts an der vorstehenden rechtlichen Bewertung der Mietzahlungsverpflichtung.

 

Fazit/Ausblick

 

Auch wenn Adidas inzwischen unter dem enormen öffentlichen Druck angekündigt hat, die Mietzahlungen doch nicht einzustellen, ist davon auszugehen, dass die Problematik früher oder später auch die Gerichte beschäftigen wird.

 

Allerdings dürfte sich für Adidas und andere bislang von den Öffnungsverboten betroffene Einzelhändler aufgrund der Bund-Länder-Vereinbarung vom 15.04.2020, nach der Verkaufsstellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 m² unter strengen Hygieneauflagen wieder für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen („800 m²-Vereinbarung“), die Lage etwas entspannen, wobei die Bundesländer die 800 m²-Vereinbarung unterschiedlich interpretieren und unterschiedliche Regelungen erlassen haben.

 

So erlauben es etwa Brandenburg oder Hamburg, die Verkaufsfläche einer ansonsten größeren Verkaufsfläche auf 800 m² zu reduzieren, während dies beispielsweise in Baden-Württemberg nicht erlaubt ist.

 

Auch im Umgang mit Läden in Einkaufszentren zeigen sich regionale Unterschiede. Während in Brandenburg gilt, dass Läden in Einkaufszentren mit einer Fläche von bis zu 800 m² für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen, sofern sichergestellt ist, dass die gesteigerten Abstands- und Hygienemaßnahmen in den Eingangsbereichen der Zentren und in allen sonstigen für den Publikumsverkehr zugänglichen Bereichen eingehalten und beachtet werden, gilt in Sachsen, dass Einkaufszentren grundsätzlich geschlossen bleiben, dass aber Läden in Einkaufszentren mit einer Verkaufsfläche von 800 m² , die über einen separaten Kundenzugang von außen verfügen, geöffnet werden dürfen, und in Bayern bleiben Einkaufszentren grundsätzlich geschlossen.

 

Es steht zu befürchten, dass in Ländern wie Brandenburg Streit darüber entstehen könnte, wer die Kosten für die Sicherstellung der gesteigerten Abstands- und Hygienemaßnahmen in den Eingangsbereichen der Zentren trägt. In den jeweiligen Mietverträgen werden sich hierzu nämlich voraussichtlich gerade keine ausdrücklichen Regelungen finden.

 

Zudem könnte im Zusammenhang mit den Lockerungen der Beschränkung des Publikumsverkehrs fraglich sein, wer für die Umsetzung der Durchführung der gesteigerten Abstands- und Hygienemaßnahmen (Verkleinerung der Verkaufsflächen auf 800 m², Neuanordnung der Warenpräsentation und des Eingangs- und Ausgangsbereichs, etc.) des jeweiligen Mietgegenstands haftet.

 

Hier ist die Rechtslage nach unserer Auffassung genauso unklar, wie oben dargestellt. Denn: Wird etwa die Verkaufsfläche eines Kaufhauses auf 800 m² verkleinert, stellt sich die Frage, ob die Verkleinerung der Verkaufsfläche den mietvertraglichen Verwendungszweck „Betrieb eines Kaufhauses“ verletzt bzw. ob es mit anderen Worten dasselbe ist, ein Kaufhaus oder faktisch nur noch 800 m² in einem Kaufhaus zu mieten.

 

Sofern man hier zu dem Ergebnis kommt, dass dies nicht dasselbe ist, muss auch hier entschieden werden, ob es sich bei der Verkleinerung der Verkaufsflächen auf 800 m² um eine nachträgliche Gebrauchsbeeinträchtigung handelt, für die der Vermieter haftet oder, ob es sich dabei um eine nachträgliche Gebrauchsbeeinträchtigung handelt, die ausschließlich das Verwendungsrisiko des Mieters betrifft.

 

Diese Informationen sollen betroffene Unternehmen und/oder öffentliche Auftraggeber für das Thema sensibilisieren, stellen aber keine rechtliche Beratung für einen konkreten Einzelfall dar und sollen und können eine solche Beratung auch nicht entbehrlich machen.

 

Im Falle eines Beratungsbedarfs steht Ihnen unsere Sozietät SammlerUsinger gern zur Verfügung.

 

Ansprechpartnerin ist hier Frau Rechtsanwältin Sabine Usinger.

 

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